VerbijsterendAdvies.nl
Persoonlijk maatwerk in verzekeringen en financiŽle diensten van De PensioenMakelaar & De HypothekenMakelaar

DGA-Lening beoordeeld: overeengekomen rente niet beslissend voor de beoordeling van de zakelijkheid van de DGA-lening

12 maart 2012

Samenvatting

De Hoge Raad heeft onlangs arrest gewezen over de vraag of door een directeur-grootaandeelhouder aan zijn bv verstrekte lening onzakelijk was. Onder verwijzing naar zijn arrest van 25 november 2011 stelde de Hoge Raad voorop dat voor de beoordeling of een verstrekte lening onzakelijk is, de tussen partijen overeengekomen rente daarbij niet van belang is. Als partijen geen zakelijke rente hebben afgesproken, wordt dit voor de fiscale winstberekening gecorrigeerd door uit te gaan van een rentepercentage dat onder de gegeven omstandigheden wel zakelijk is. Alleen in het geval dat geen rente kan worden bepaald -omdat geen onafhankelijke derde bereid zou zijn om onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden eenzelfde lening te verstrekken- moet worden verondersteld dat de geldverstrekker een debiteurenrisico loopt dat een derde niet zou hebben genomen. In dat geval (bijzondere omstandigheden daargelaten) moet ervan worden uitgegaan dat de geldverstrekker in zijn hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de debiteur (bv) te dienen. De Hoge Raad merkte op dat dit uitgangspunt ook geldt voor geldleningen die bij de geldverstrekker onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen. De Hoge Raad stelde in de onderhavige procedure vast dat Hof Amsterdam in zijn uitspraak uit 2010 nog van een ander criterium was uitgegaan bij de beoordeling van de zakelijkheid. De Hoge Raad heeft deze procedure nu verwezen naar Hof Den Haag voor verdere behandeling.

Volledig artikel

De Hoge Raad heeft onlangs arrest gewezen over de vraag of door een DGA / directeur-grootaandeelhouder aan zijn bv verstrekte lening zakelijk was.
 
De procedure betrof een man die directeur en enig aandeelhouder was van zijn bv. In 2001 en 2002 had hij aan zijn bv in totaal drie leningen verstrekt tegen coulante condities met betrekking tot de gehanteerde rentepercentages (4%), eventuele aflossing en op verzoek te verstrekken zekerheden. De man financierde twee van deze leningen via een fonds van zijn ouders tegen dezelfde condities. De derde lening was verstrekt door een bank. De banklening droeg een rente van 5,9% waarbij ook hypothecaire zekerheid was gegeven. De bv verwierf met de geldleningen een Duitse GmbH. In 2002 was de GmbH in ernstige betalingsmoeilijkheden geraakt. De bv staakte daarop per direct met de betaling van rente aan de man.
 
In zijn aangifte inkomstenbelasting over 2002 had de man een afschrijving van 100% van de drie geldleningen plus een afschrijving op een rekening-courant lening aan zijn bv (als negatief resultaat uit de terbeschikkingstellingsregeling) in aanmerking genomen. De inspecteur accepteerde de afschrijving niet omdat de leningen niet zakelijk zouden zijn. Hof Amsterdam was het daarmee eens. Gezien de leningscondities (rentepercentages, zekerheden en aflossingschema’s) had de man bij het aangaan van de leningen risico’s gelopen die een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen. Daarbij was volgens het hof onder meer van belang dat een te lage (onzakelijke) rente was overeengekomen. Het hof was van oordeel dat de man het debiteurenrisico toch had aanvaard vanwege zijn aandeelhouderschap in de bv.  De man stelde daarop cassatie in bij de Hoge Raad.
 
Onder verwijzing naar zijn arrest van 25 november 2011 stelde de Hoge Raad voorop dat voor de beoordeling of een verstrekte lening onzakelijk is, de tussen partijen overeengekomen rente niet van belang is. Als partijen geen zakelijke rente hebben afgesproken, wordt dit voor de fiscale winstberekening gecorrigeerd door uit te gaan van een rentepercentage dat onder de gegeven omstandigheden wel zakelijk is.
 
Alleen in het geval dat geen rente kan worden bepaald -omdat geen onafhankelijke derde bereid zou zijn om onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden eenzelfde lening te verstrekken- moet worden verondersteld dat de geldverstrekker een debiteurenrisico loopt dat een derde niet zou hebben genomen. In dat geval (bijzondere omstandigheden daargelaten) moet ervan worden uitgegaan dat de geldverstrekker in zijn hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de debiteur (bv) te dienen. De Hoge Raad merkte nog op dat dit uitgangspunt ook geldt voor geldleningen die bij de geldverstrekker onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen. 
 
De Hoge Raad stelde in de onderhavige procedure vast dat Hof Amsterdam ten onrechte had geoordeeld dat de overeengekomen (te lage) rente van belang was voor de beoordeling van de zakelijkheid. De Hoge Raad heeft deze procedure verwezen naar Hof Den Haag voor verdere behandeling.
 
Bron: PWC 13032012 Hoge Raad, 9-3-2012, nr. 10/04488.

VerbijsterendAdvies.nl alle relevante aspecten moeten dus in ogenschouw worden genomen, en zeker niet de rente alleen !

Hoge Raad zet fiscale behandeling onzakelijke lening uiteen

30 november 2011

 

Samenvatting

Eerder deze week hebben wij in belastingnieuws een uitspraak van de Hoge Raad besproken van 25 november over de verhouding tussen de onzakelijke lening en de liquidatieverliesregeling in de vennootschapsbelasting. Op diezelfde dag heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een andere zaak, waarin de Hoge Raadj uiteenzet hoe meer in het algemeen moet worden omgegaan met onzakelijke leningen. Sinds de Hoge Raad in 2008 in een zaak oordeelde dat sprake was van een onzakelijke lening is hierover veel rechtspraak verschenen van hoven en rechtbanken. Desalniettemin bleef veel onduidelijkheid bestaan over hoe precies moet worden omgegaan met de onzakelijke lening. In de uitspraak van 25 november geeft de Hoge Raad uitgebreid aan hoe met de onzakelijke lening moet worden omgegaan. Daarbij geeft de Hoge Raad onder meer aan welk rentepercentage in aanmerking moet worden genomen bij een onzakelijke lening. Dat percentage moet worden gesteld op het rentepercentage dat een derde in rekening zou brengen als hij de lening onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt, maar met een borgstelling van een concernvennootschap.

 

Volledig artikel

Eerder deze week hebben wij in belastingnieuws een uitspraak van de Hoge Raad besproken van 25 november over de verhouding tussen de onzakelijke lening en de liquidatieverliesregeling in de vennootschapsbelasting. Op diezelfde dag heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een andere zaak waarin de Hoge Raad uiteenzet hoe meer in het algemeen moet worden omgegaan met onzakelijke leningen. De zaak was vereenvoudigd weergegeven als volgt.
 
Een moedervennootschap had een effectenportefeuille aan haar binnen de fiscale eenheid gevoegde dochtervennootschap verkocht. De dochtervennootschap bleef de koopsom schuldig in rekening courant. De rente over de rekeningcourantschuld bedroeg 5%. Na de overdracht van de effectenportefeuille werd de fiscale eenheid tussen de moedervennootschap en haar dochtervennootschap verbroken. Later werd de rekeningcourantschuld omgezet in een lening. Daarbij werd overeengekomen dat de lening binnen tien jaar wordt afgelost en dat jaarlijks 5% rente wordt betaald. Bovendien was overeengekomen dat de dochtervennootschap op vordering van de moedervennootschap een pandrecht zou vestigen op de door haar gehouden effectenportefeuille. Vervolgens emigreerden zowel de moedervennootschap als haar dochtervennootschap naar Curaçao. In het jaar van emigratie waardeerde de moedervennootschap de vordering op haar dochtervennootschap af. De inspecteur stelde dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar was omdat sprake zou zijn van een onzakelijke lening.
 
Het hof oordeelde dat inderdaad sprake was van een onzakelijke lening. Daarbij hechtte zij belang aan onder meer het feit dat bij het ontstaan van de lening geen zekerheden en geen aflossingsschema waren overeengekomen. Dat bij het omzetten van de rekeningcourantschuld in een lening alsnog was overeengekomen dat de moedervennootschap zekerheid kon krijgen in de vorm van een pandrecht, deed daar volgens het hof niet aan af. De Hoge Raad was het hiermee eens en gaf daarbij aan hoe in het algemeen moet worden omgegaan met de onzakelijke lening. Hieronder zullen wij de verschillende overwegingen kort bespreken.
 
De Hoge Raad stelde voorop dat een onzakelijke lening fiscaal gezien een lening is en dus niet valt onder één van de in de jurisprudentie genoemde uitzonderingen (de ‘schijnlening’, de ‘deelnemerschapslening’ en de ‘bodemloze-putlening’). Vervolgens gaf de Hoge Raad aan dat een lening die onzakelijk is omdat een te lage (onzakelijke) rente in rekening wordt gebracht, zakelijk moet worden gemaakt door een zakelijke rente in aanmerking te nemen. Daarbij moet worden uitgegaan van een rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als de lening overigens onder dezelfde voorwaarden zou zijn verstrekt (het arm’s length principe). Als een onafhankelijke derde de lening niet zou hebben verstrekt, ook niet als een hogere rente zou zijn overeengekomen, is sprake van een ‘onzakelijke lening’. In dat geval is een afwaarderingsverlies op de lening niet aftrekbaar. Met betrekking tot de op de onzakelijke lening in aanmerking te nemen rente overweegt de Hoge Raad dat deze moet worden gesteld op de rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als de lening door de derde was verstrekt met een borgstelling van een concernvennootschap. Daarbij moet er van uit worden gegaan dat de voorwaarden van de lening overigens gelijk zijn.
 
Verder gaf de Hoge Raad aan dat moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening op het moment waarop de lening wordt verstrekt. Het is echter mogelijk dat de lening later alsnog onzakelijk wordt door onzakelijk handelen van de crediteur. Een lening moet bovendien in zijn geheel al dan niet als onzakelijk worden gekwalificeerd. Het is dus niet mogelijk om slechts een deel van een lening als onzakelijk aan te merken en een afwaarderingsverlies vervolgens slechts in aftrek te brengen voor zover dat ziet op h et zakelijke deel van de lening. Tot slot overwoog de Hoge Raad dat ook de op een onzakelijke lening schuldig gebleven rente, als die uiteindelijk niet wordt ontvangen, niet aftrekbaar is.

 

Bron: PWC / Hoge Raad, 25-11-2011, nr. 08/05323.

 

 



Laatste update: 13/03/2012 10:11.34