VerbijsterendAdvies.nl
Persoonlijk maatwerk in verzekeringen en financiŽle diensten van De PensioenMakelaar & De HypothekenMakelaar

DGA-Lening beoordeeld: Coulante voorwaarden maken geldlening DGA aan eigen BV nog niet per definitie in zijn geheel onzakelijk

 

Samenvatting

Coulante leningsvoorwaarden maakt een lening nog niet per definitie onzakelijk. Deze conclusie valt te trekken in een procedure waarover de Hoge Raad onlangs heeft beslist. De procedure betrof een geldlening onder coulante voorwaarden (lage rente, geen formele zekerheden bedongen en geen aflossingsschema overeengekomen) die een directeur-grootaandeelhouder (dga) en zijn echtgenote midden 2005 aan een bv hadden verstrekt en welke zij eind 2005 deels hadden afgewaardeerd. De inspecteur weigerde echter de aftrek van het afwaarderingsverlies . Er zou sprake zijn van een lening met een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde op het moment van geldverstrekking niet zou hebben genomen. De lening was naar zijn mening onzakelijk. Het hof was op basis van feiten en omstandigheden van oordeel dat de dga op het moment van geldverstrekking kennelijk van mening was en redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat de bv in staat zou zijn de lening af te lossen, ook zonder dat de bv zekerheden zou afgeven. Ook had de dga het voor het hof aannemelijk gemaakt dat de onderneming van de bv (mede na reorganisatie van het concern) zich zou herstellen. Het hof was van oordeel dat de afwaardering toch een aftrekbaar verlies was. De Hoge Raad was met het oordeel van het hof eens. De Hoge Raad gaf daarbij aan dat als de overeengekomen rente niet zakelijk is voor de fiscale winstberekening wel van een zakelijk percentage moet worden uitgegaan. Voor het overige (zoals bijv. zekerheden en looptijd) moet worden uitgegaan van wat partijen zijn overeengekomen. De Hoge Raad verwees hiervoor naar zijn arrest van 25 november 2011. Ten slotte gaf de Hoge Raad nog aan dat ook als sprake is van omstandigheden als: het niet stellen van formele zekerheden, het niet overeenkomen van een aflossingsschema en het bijschrijven van rente, dit nog niet hoeft te betekenen dat sprake is van een onzakelijke lening.

 

Volledig artikel

Indien u als directeur-grootaandeelhouder (hierna: ‘DGA’) een privé-vermogensbestanddeel aan uw bv ter beschikking stelt, worden de inkomsten uit deze terbeschikkingstelling in box 1 als resultaat uit overige werkzaamheden met inkomstenbelasting belast. Dit volgt uit de zogenoemde terbeschikkingstellingsregeling (hierna: ‘tbs-regeling’). Een voorbeeld daarvan is wanneer geldmiddelen ter beschikking worden gesteld in de vorm van een lening aan de eigen bv. Een lening kan worden afgewaardeerd door de geldverstrekker als er een reëel risico is dat de vordering niet of deels niet zal worden afgelost. Voorwaarde hierbij is wel dat de geldlening niet valt onder de in de rechtspraak genoemde uitzonderingen (de ‘schijnlening’, de ‘deelnemerschapslening’ en de ‘bodemloze-putlening’) en dat sprake is van een zakelijke lening. De Hoge Raad heeft onlangs arrest gewezen in een procedure waarin de zakelijkheid van een kort na de verstrekking (deels) afgewaardeerde lening in het geding was.

 

De procedure betrof -in grote lijnen- een geldlening onder coulante voorwaarden. Dit hield in dat een lage rente was overeengekomen, geen formele zekerheden waren bedongen en geen aflossingsschema was overeengekomen. De betrof een geldlening die een (DGA) en zijn echtgenote midden 2005 aan een bv (onderdeel van een reorganiserend concern) hadden verstrekt en welke zij eind 2005 deels hadden afgewaardeerd. De inspecteur meende dat afwaardering niet mogelijk was, omdat sprake was van een lening met een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde op het moment van geldverstrekking niet zou hebben genomen. De lening was naar zijn mening daarom onzakelijk.

 

Hof Den Bosch was op basis van feiten en omstandigheden van oordeel dat de DGA op het moment van geldverstrekking kennelijk van mening was en redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat de bv in staat zou zijn de lening af te lossen, ook zonder dat de bv zekerheden zou afgeven. Ook had de DGA het voor het hof aannemelijk gemaakt dat de onderneming van de bv (mede na reorganisatie van het concern) zich zou herstellen. Het hof was van oordeel dat de afwaardering toch een aftrekbaar verlies was. De staatssecretaris stelde daarop cassatie in bij de Hoge Raad. De Hoge Raad was het met het hof eens. De Hoge Raad gaf daarbij aan dat als de overeengekomen rente niet zakelijk is, voor de fiscale winstberekening wel van een zakelijk percentage moet worden uitgegaan. Voor het overige (zoals bijv. zekerheden en looptijd) moet worden uitgegaan wat partijen zijn overeengekomen. De Hoge Raad verwees hiervoor naar zijn arrest van 25 november 2011.

 

Ten slotte gaf de Hoge Raad nog aan dat ook als sprake is van omstandigheden als: het niet stellen van formele zekerheden, het niet overeenkomen van een aflossingsschema en het bijschrijven van rente, dit nog niet meteen hoeft te betekenen dat sprake is van een onzakelijke lening.

 

Bron: PWC 16 januari 2012 / Hoge Raad, 13-1-2012, nr. 10/03654.

VerbijsterendAdvies.nl


 

 

 

Hoge Raad zet fiscale behandeling onzakelijke lening uiteen

Samenvatting

Eerder deze week hebben wij in belastingnieuws een uitspraak van de Hoge Raad besproken van 25 november over de verhouding tussen de onzakelijke lening en de liquidatieverliesregeling in de vennootschapsbelasting. Op diezelfde dag heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een andere zaak, waarin de Hoge Raadj uiteenzet hoe meer in het algemeen moet worden omgegaan met onzakelijke leningen. Sinds de Hoge Raad in 2008 in een zaak oordeelde dat sprake was van een onzakelijke lening is hierover veel rechtspraak verschenen van hoven en rechtbanken. Desalniettemin bleef veel onduidelijkheid bestaan over hoe precies moet worden omgegaan met de onzakelijke lening. In de uitspraak van 25 november geeft de Hoge Raad uitgebreid aan hoe met de onzakelijke lening moet worden omgegaan. Daarbij geeft de Hoge Raad onder meer aan welk rentepercentage in aanmerking moet worden genomen bij een onzakelijke lening. Dat percentage moet worden gesteld op het rentepercentage dat een derde in rekening zou brengen als hij de lening onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt, maar met een borgstelling van een concernvennootschap.

 

Volledig artikel

Eerder deze week hebben wij in belastingnieuws een uitspraak van de Hoge Raad besproken van 25 november over de verhouding tussen de onzakelijke lening en de liquidatieverliesregeling in de vennootschapsbelasting. Op diezelfde dag heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een andere zaak waarin de Hoge Raad uiteenzet hoe meer in het algemeen moet worden omgegaan met onzakelijke leningen. De zaak was vereenvoudigd weergegeven als volgt.
 
Een moedervennootschap had een effectenportefeuille aan haar binnen de fiscale eenheid gevoegde dochtervennootschap verkocht. De dochtervennootschap bleef de koopsom schuldig in rekening courant. De rente over de rekeningcourantschuld bedroeg 5%. Na de overdracht van de effectenportefeuille werd de fiscale eenheid tussen de moedervennootschap en haar dochtervennootschap verbroken. Later werd de rekeningcourantschuld omgezet in een lening. Daarbij werd overeengekomen dat de lening binnen tien jaar wordt afgelost en dat jaarlijks 5% rente wordt betaald. Bovendien was overeengekomen dat de dochtervennootschap op vordering van de moedervennootschap een pandrecht zou vestigen op de door haar gehouden effectenportefeuille. Vervolgens emigreerden zowel de moedervennootschap als haar dochtervennootschap naar Curaçao. In het jaar van emigratie waardeerde de moedervennootschap de vordering op haar dochtervennootschap af. De inspecteur stelde dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar was omdat sprake zou zijn van een onzakelijke lening.
 
Het hof oordeelde dat inderdaad sprake was van een onzakelijke lening. Daarbij hechtte zij belang aan onder meer het feit dat bij het ontstaan van de lening geen zekerheden en geen aflossingsschema waren overeengekomen. Dat bij het omzetten van de rekeningcourantschuld in een lening alsnog was overeengekomen dat de moedervennootschap zekerheid kon krijgen in de vorm van een pandrecht, deed daar volgens het hof niet aan af. De Hoge Raad was het hiermee eens en gaf daarbij aan hoe in het algemeen moet worden omgegaan met de onzakelijke lening. Hieronder zullen wij de verschillende overwegingen kort bespreken.
 
De Hoge Raad stelde voorop dat een onzakelijke lening fiscaal gezien een lening is en dus niet valt onder één van de in de jurisprudentie genoemde uitzonderingen (de ‘schijnlening’, de ‘deelnemerschapslening’ en de ‘bodemloze-putlening’). Vervolgens gaf de Hoge Raad aan dat een lening die onzakelijk is omdat een te lage (onzakelijke) rente in rekening wordt gebracht, zakelijk moet worden gemaakt door een zakelijke rente in aanmerking te nemen. Daarbij moet worden uitgegaan van een rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als de lening overigens onder dezelfde voorwaarden zou zijn verstrekt (het arm’s length principe). Als een onafhankelijke derde de lening niet zou hebben verstrekt, ook niet als een hogere rente zou zijn overeengekomen, is sprake van een ‘onzakelijke lening’. In dat geval is een afwaarderingsverlies op de lening niet aftrekbaar. Met betrekking tot de op de onzakelijke lening in aanmerking te nemen rente overweegt de Hoge Raad dat deze moet worden gesteld op de rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als de lening door de derde was verstrekt met een borgstelling van een concernvennootschap. Daarbij moet er van uit worden gegaan dat de voorwaarden van de lening overigens gelijk zijn.
 
Verder gaf de Hoge Raad aan dat moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening op het moment waarop de lening wordt verstrekt. Het is echter mogelijk dat de lening later alsnog onzakelijk wordt door onzakelijk handelen van de crediteur. Een lening moet bovendien in zijn geheel al dan niet als onzakelijk worden gekwalificeerd. Het is dus niet mogelijk om slechts een deel van een lening als onzakelijk aan te merken en een afwaarderingsverlies vervolgens slechts in aftrek te brengen voor zover dat ziet op het zakelijke deel van de lening.

 

Tot slot overwoog de Hoge Raad dat ook de op een onzakelijke lening schuldig gebleven rente, als die uiteindelijk niet wordt ontvangen, niet aftrekbaar is.

 

Bron: PWC 30 november 2011 / Hoge Raad, 25-11-2011, nr. 08/05323.

 

 



Laatste update: 17/01/2012 10:20.19